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[時事討論] 剛果風雲在香港--要釋法演繹「外交」嗎? 沈旭暉

本帖最後由 felicity2010 於 2011-4-7 06:34 AM 編輯
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8 `1 C/ Z; g4 z' p: u5 M剛果風雲在香港--要釋法演繹「外交」嗎?(上)沈旭暉
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今年香港電影節有剛果電影登場,同時香港法院也上映一齣剛果風雲。筆者並非法律學者,不應評論此案的法律理據,但相信在國際關係角度,此案不同港人在菲律賓遇害(性質屬民事、影響屬外交),應屬中央的外交層面。現在無論是律政司還是被追討的剛果,均建議人大釋法,這似乎是不必要的,對香港和國家外交並無好處,因為對「什麼是外交」這問題,從來難以法律一刀切,只應以內部機制配合。
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美國對冲基金如何成為剛果債主﹖os.tvboxnow.com  B' r+ ~9 Z* }0 i$ U( R

; p; j3 A% u# F4 \- Jtvb now,tvbnow,bttvb假如讓我們重組案情,表面上,一切簡單直接﹕追債一方是美國公司,由於剛果政府無力償還所欠的1億美元債務連利息,而這公司又得知中鐵投資剛果基建,於是就要求以這筆錢直接還債。中國不受追討,而中鐵在港上市,於是公司就到香港打官司。
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% n" o% q& |4 k0 [4 b1 `TVBNOW 含有熱門話題,最新最快電視,軟體,遊戲,電影,動漫及日常生活及興趣交流等資訊。但實際上,這間美國對冲基金公司從無在剛果投資,只是以極低廉價格購入剛果一筆壞帳,希望讓欠債國以原價還債,從而大賺一筆。這筆壞帳歷史悠久,源自剛果前獨裁者蒙博托統治的1980年代。蒙博托治下的剛果稱扎伊爾,背後由法國大力支持;蒙博托又參加不結盟運動,與運動要角南斯拉夫關係密切,跟其強人鐵托結成好友。蒙博托執政後期名聲甚差,好些法國對他的支持,都默許由南斯拉夫代為進行,例如蒙博托的歐洲僱傭兵主要來自南國,法國在他下台前夕,還試圖通過這軍隊力挽狂瀾。
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& r7 p$ Y" L7 c& Vtvb now,tvbnow,bttvb換開礦權 「不設前提」中資受歡迎TVBNOW 含有熱門話題,最新最快電視,軟體,遊戲,電影,動漫及日常生活及興趣交流等資訊。8 g* S& S" D1 M- f* J
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在這背景下,蒙博托在1980年代向南斯拉夫借款搞國家水利工程,由一間南國公司出面借貸﹕在鐵幕下的南斯拉夫,這不可能不反映國家層面的外交支持。到1990年代,卡比拉父子推翻蒙博托上台,把「扎伊爾」改回「剛果」;南斯拉夫也煙消雲散,當年借出款項的那家南國公司,變成市場上的一間波斯尼亞公司。國際商會裁決剛果應向這間波斯尼亞公司作出賠償,惟後者明白帳目是前朝外交的爛攤子,不好追討,但來自美國的對冲基金卻發現奇貨可居,於是低價購入有關債務,要將之變成純商業追討。
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假如南斯拉夫存在至今,即使前述的原借款公司上了市,據國際慣例,一般也會先寬免前朝遺留的外交債務。但現在卻出現了所謂「禿鷹基金」的財技,即逼窮國以新獲援助,償還原已不被追討的舊債,或曰死屍上找食物。它在拉美金融危機扮演了關鍵角色,常被NGO聲討。
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至於中鐵在剛果的投資並非純商業行為,那更容易明白。中國近年進入非洲,靠國企當「白手套」投資各國基建,有時作出變相援助,換取的是開礦權,不要求直接還債,外交部都有檔可查。以往西方國家或IMF借貸給非洲,除了利率有時不優惠,還有大量附設條件,例如私有化、多黨民主等,因此非洲精英不少對聲稱「不設前提」的中資十分歡迎,這是中國成為非洲新力量的主因。tvb now,tvbnow,bttvb" Z/ Z, E7 b, R# x& Y3 s
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釋法演繹不符中央與特區利益

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現在的爭拗是香港法院是否應受理此案,及怎樣善後。國際法有「絕對外交豁免權」和「有限豁免權」之分,因為國家有雙重身分,既有保護國民、提供基建的責任,也進行商業活動,從前英治香港便使用後者。但中國使用前者,現在外交部要求香港跟隨,在其角度是理所當然的,因為如前述,今次案件的來龍去脈三部曲(南斯拉夫借貸予扎伊爾,中國投資剛果,禿鷹基金利用第三國法院向窮國投機)均明顯有外交元素。TVBNOW 含有熱門話題,最新最快電視,軟體,遊戲,電影,動漫及日常生活及興趣交流等資訊。0 Q2 s2 a! V" ?4 T: D# Z

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其實在今次例子,用絕對豁免權的國家固然不會受理,就是在使用有限豁免的國家地方,也可自行判斷其性質。例如英國立法禁止禿鷹向政府名單上的窮國追債,因為議員判斷這不是純商業行為,認為在英國如此追債不合國際道德,也損國家形象;有關立法的導火線,是政府要杜絕一宗禿鷹對利比里亞的訴訟而趕工,此前利比里亞女總統曾親自上英國電視游說。是否監管「投機國難」的訴訟,多少反映外交政策,當時英國政府就用盡一切法律賦予的空間,阻止利比里亞賠償。
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本帖最後由 felicity2010 於 2011-4-7 06:35 AM 編輯
/ G$ Y7 E2 \7 k公仔箱論壇9 }! ^( E4 ]1 R7 E
剛果風雲在香港--要釋法演繹「外交」嗎?(下)沈旭暉
6 C- Y# c0 g; c4 h* }+ l上文提要﹕美國一間對冲基金公司入稟香港法院,向國企中鐵追討一筆關於剛果的爛帳,引伸出外交問題。香港法院應否受理此案、是否有必要交人大釋法,成了焦點。筆者認為,事件牽涉國際法有關「絕對外交豁免權」和「有限豁免權」的區分,在今次例子,採納絕對豁免權原則的國家(中國)固然不會受理,就是在使用有限豁免權的國家/地方(英治時期的香港),也可自行判斷其性質……os.tvboxnow.com5 d. y6 _/ l5 [$ s1 c% W

7 `3 }( T- H) q' n% S  @7 Wtvb now,tvbnow,bttvb灰色地帶難逐一釋法
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$ s0 r# \9 j2 L( m! ios.tvboxnow.com現在律政司認為「這宗案件是否涉及外交」的判斷,本身也涉及外交層面,因此建議人大釋法,說清楚什麼是香港不能處理的外交事務等問題。邏輯是對的,但假如連這些問題也以釋法解決,恐怕現時行之有效的涉外行為會大受影響,因為世上是不可能有一刀切準則判斷什麼是「外交」和「非外交性外事」的,怎樣劃線也後患無窮。以香港參與的區域反恐為例,它不在基本法賦予的八大涉外範疇內,香港卻簽署了不少條約,這屬基本法的灰色地帶;但據筆者向中港部門了解,特區參與前曾獲中央核准。換句話說,已有實質存在的約定俗成,處理基本法模糊之處。類似案例不少,單是筆者研究掌握的就有20多個,它們涉及完全不同的範圍,不少比外交豁免權更難處理。按上述提請釋法的邏輯,這些案例恐怕每個都要釋一釋,這不應是北京和香港樂見的。
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" H0 H6 E* f# m( N% Z+ Z! N+ wtvb now,tvbnow,bttvb簽署公約 國家豁免權設限: K4 }. y9 v  g6 }$ `9 }5 V

' E1 E$ C' k* T% E公仔箱論壇香港法院是否要使用絕對豁免權,也難以釋法解決,因為中國的絕對豁免權本身就在轉變中。表面上,中國以最古典的理論演繹主權的絕對性,以致不少愛國人士提起主權這名詞就條件反射的感冒。但事實上,改變已默默進行。以絕對豁免權為例﹐前外長李肇星已在2005年簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》,這公約中國是積極參與撰寫的,承認在若干情况下,外交豁免權並不適用。以社科院法律學者王可菊的話﹕「公約在肯定國家豁免作為一般原則的同時,作出了對國家豁免加以限制的具體規定」。公約未在中國正式生效,但學者已研究如何配合制訂新的國內法。
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/ d6 j; w' q7 s% C; v8 u公仔箱論壇何况在國際關係,不少國企、或國家部分投資的公司,都為外交承擔白手套角色,也代表國家接受援助。什麼時候要使用白手套涉及外交的靈活性,外交部不可能每次都像剛果案這樣連發三封公開信,因為這暗示了中國援助非洲的戰略目標。雖然這是心照不宣的事實,但北京一向曲筆交代,公開了,足以被上綱上線。- D+ v: E% u& v% G
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特區應設與「外交」對口「涉外」單位
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說到底,無論這是否社會共識,律政司提請釋法的原因是「確定香港法院與內地行政機關有一致看法」。當律政司要中央定義外交,似乎已以「中央定義的外交即不能牴觸」演繹基本法18條。假如是這樣,則毋須釋法、單在操作層面,特區內部已可處理。例如特區政府可設立一個與外交部駐港特派員公署對口的法定機制(例如回歸前曾有計劃成立外事署、或外事專員),一方面統籌不同部門的涉外關係、以外事配合中央外交,另一方面在爭議發生時主動與外交部溝通,以從中央傳遞是否觸及外交的信息,並就相關議題反映港人意見。只要這對口單位得到法理依據,法院即能把它的資訊視為是否涉及外交的內部指引,毋須事事依靠釋法;當司法機關發現可能涉及基本法定義的外交層面而不能決定,可主動啟動機制,自可「確定香港法院與內地行政機關有一致看法」。但假如外交部在特區沒有提出下主動表示意見,則這只是參考,法院依然握有主動權。& ?4 Y. e7 o5 A( V, {

2 v$ `1 J+ t9 {( M# u+ h這類建議自不成熟,但相信機制的存在是有價值的,否則基本法模糊處不少,特區政府始終會擔心政治敏感,而不敢積極拓展涉外關係;外交部也會因為擔心影響一國兩制的敏感,而不敢對香港涉外資源善用。中央政策組的劉兆佳教授曾對筆者說﹕「在政府,只有我一人會聽你說涉外關係,因為沒有部門會在操作層面以外,把發展這範圍的策略當作自己的責任。」劉教授高瞻遠矚,自不會健忘。正如外交部智庫上海國際問題研究院對中央政策組的顧問報告以「多孔主權」、「次外交理論」解說,香港涉外關係應承擔符合國家外交利益、中央又不方便做的角色。剛果案正是一個臨界點,可讓中央和特區政府思考上述結構性問題,只要處理得宜,既可為中國外交服務,也可為香港的國際身分保留應有的空間。
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