練乙錚: 「網絡港豬」主導抗命 「轉化使用」凌駕版權
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梁特與前Beyond成員家強於本周一的一個晚會上合唱《喜歡你》，其後把錄下的一個片段放上網，很快引起網民高度關注，質疑梁特此舉已構成侵權。結果，梁特要匆匆「補鑊」，向有關方面補繳版權稅。在此立會試圖通過「網絡23條」之際，大人物出此荒誕笑話，反映的是法案的加強版出台之後，小市民隨時會掉進該法的眾多法律陷阱。梁特有特權，補繳款項便可以哈哈笑甩身；小民同樣犯法的話，則可能已經收到傳票。& v# q- r" ~1 |# u0 e
$ _' ]0 M( ^$ V {" E4 H5 t' m. h6 Y公仔箱論壇立會昨天強行二讀「網絡23條」草案，民主派僅剩的防守招數就是拉布。不過，此招其實基本上已廢：2012年曾鈺成發明在大會剪布、2014年吳亮星在財委會推廣應用，其後民主派要求司法覆核，法庭卻以三權分立為由，婉拒介入立法程序事，間接令立會主席權力大增。這次立會審議的《2014年版權（修訂）條例草案》，飽含政治涵義之餘，還有業界經濟利益因素要考慮，因此導致民主派議員步調不一，遂讓政府有機可乘。然而，在缺乏社會共識、大多數網民強烈反對之下通過法案，只會是又一波抗爭行動的開始。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。! T1 E; S+ W( @; E- G: i) C
% [$ f4 _/ r" X+ [「網絡港豬」將是網絡公民抗命主力2 a5 a1 S' L! {4 ~/ U1 a/ g# h
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環顧世界各地，包括那些通訊設備比較現代化的專制國家，最自由的公共空間都是互聯網空間；因此，任何地方的當權者若是打壓網絡自由，反抗的力量也最強大。在香港，「2014年政改一役的一聲炮響，給香港人民送來了公民抗命的實踐和理論」（此句抄襲篡改自革命歷史劇《東方紅》）；此後，香港的一切社會運動，都會參考政改運動的經驗和做法，公民抗命因此會在更多的抗爭點上「遍地開花」。然而，由於政改的抗爭內容與環境皆有別於互聯網上的自由保衞戰，網絡公民抗命的發展特徵也會不一樣。
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首先，反抗會更廣泛、強烈。原因是，去年政改是進取型社運，運動核心所要求的是一個在香港尚未存有的、抽象的、大家不曾觸摸過的政治體制，而安於現狀的一般港人（即所謂的「港豬」）對未有的東西感覺不強烈，甚至擔心民主普選會帶來各種風險，如得罪北京、加深港陸矛盾等等。「網絡23條」則不然：政府要的是限制和取消民眾多年來已經習慣廣泛擁有的若干自由；它要冒犯、打擊的對象，正正是那些無數「安於現狀」、日日夜夜在互聯網上盡享cap圖、翻唱、在 同人誌和社交平台上盡情分享數碼訊息的以百萬計的用戶。當「網絡23條」通過之後，這些如夢初醒的「網絡港豬」失去既有的、慣享的自由，勢必大事反撲，其憤怒指數一定高於政改運動裏的同類。, S0 I' Q, C0 {
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網絡公民抗命的自然形態沒有「大台」
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# Z. M7 D- o+ E Ztvb now,tvbnow,bttvb政改引發的佔領運動到了後期，於運動內部出現「大台」與「小台」、「有台」跟「無台」的矛盾。這個矛盾，一部分固然是運動裏的派性使然，但無疑也是傳統社運抗爭模式已經和e-世代的一些重要特性脫節的表現（這個矛盾導致運動力量打了折扣，如何解決，長遠將影響運動的成敗，但不是本文要探討的問題）。
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然而，「網絡23條」滋生的未來網絡反抗運動的自然形態，卻正正是運動領導多元化、是眾數「小台」與無數「無台」的混合體，就算有一些表面上類似「大台」的組織不時出現，其內部架構也會是由下而上、「無台」組成「小台」、「小台」聚成「大台」的一種複合碎形（fractal），有別於那種一元化領導之下強調領導和被領導、下級服從上級的列寧模式。如此，網絡技術的離散（distributed）特徵、網民的強烈個體心理，與「去大台化」的意識形態結合，構成韌性組織；運動一旦興起，發揮能量就更有效、可持續。4 |6 i" m$ n2 e \2 g9 {* z
7 M" _* t" `- Y+ d! u. b$ y% ^「網絡23條」每一陷阱都是抗命熱點; l$ o# X! K5 T0 U% Q
& x$ p) g& n. `3 Ktvb now,tvbnow,bttvb有別於政改滋生的佔領運動那幾乎單一的抗爭點（爭取真普選），「網絡23條」通過之後，其包含的（起碼、遠多於）半打網絡常見行為陷阱，每一個都是引發未來網民抗命的熱點。由於有這6個「基本陷阱」，網民憂心不已，特府新聞處於是在fb發放一組6張解釋圖，每一張都是叫人不必擔心、不會犯法；但是解釋粗疏，語焉不詳。有媒體查找確切解釋，發現立法會參考資料及知識產權處FAQ給的較詳細解釋，與新聞處的比較，矛盾百出，顯示陷阱的確存在，而且容易掉 進，民眾擔心，完全有理由。公仔箱論壇. G* g2 |, ` t" L
+ V- J3 p1 {8 A* I公仔箱論壇例如，附【圖】為新聞處的解釋圖之一，試圖說明「串流打機」在新法之下是否犯法的問題（「串流打機」是什麼，難倒一些議員，這裏稍事解釋：雲端遊戲技術開發之後，遊戲公司把遊戲主題軟件放在雲端，串流到一般性能的PC上，玩家便可實時參與遊戲，並且可以透過一些網上提供的軟件，把打機的過程和伴播的音樂實時傳播給所有的朋友觀賞）。理論上，把遊戲過程透過fb等平台「傳播給所有的朋友觀賞」，就會觸犯版權法，但遊戲公司卻可以藉玩家這樣傳播而收推銷遊戲之效；這是一對矛盾，此前的解決辦法就是要求傳播者一面打機一面「評論」該遊戲，如此就可利用一般版權法皆有的「評論豁免」，讓轉播遊戲的玩家免責，結果皆大歡喜。但新法例通過之後又如何呢？新聞處說：不必擔心。
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不過，新聞處的解釋，無法解答玩家的一些問題：在傳播給朋友的打機片段裏，「評論」需要多頻密？能否重複？這些問題沒有答案，使玩家必須一面打機一面不斷分心盡量詳盡地「評論」該遊戲，因為新法例據說會「澄清刑事犯法門檻」；澄清之後，執法當然就會比現在嚴苛。此外，將來的豁免不包括附在遊戲內的音樂伴奏，此點新聞處沒有明說。因此，玩家在傳播「打機評論」之時或之前，得把音樂去除（或者同時「評論」音樂？），否則便是犯法。這不僅是一個雙重陷阱，還直接由制定法律的政府教導、鼓勵民眾走法律罅，是出奇惡劣的做法【註1】。公仔箱論壇/ Y# D9 f1 P0 G+ A( ~+ _% s
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4 S# I$ w3 M9 z0 d- g7 ~( G+ }% B法案不作UGC豁免致陷阱處處tvb now,tvbnow,bttvb0 p' n h6 s( [6 t" Q( G/ R" w, g
8 j% ]8 C ]3 m/ r公仔箱論壇UGC泛指「個人用戶衍生內容」，一般都是非牟利的社交平台共享資料，包含大量cap圖、翻唱、同人誌共享物、二次創作等。在網絡傳送、分享UGC，在加拿大的版權法底下是完全免責的；在美國，因為豁免清單採取開放形式（法律術語是fairuse，公平使用），網民的權益也受到相當高度的保障。不過，特區政府推出的新法案，一不提供UGC豁免，二採取封閉豁免清單形式（法律術語是fair dealing，公平處理），結果無論特府有關部門怎樣解釋，都是陷阱處處，因為民眾的網上行為五花八門不可勝數，絕對不是一個封閉的簡單的豁免清單可以囊括。面對這樣的法律，網民肯定無所適從！2 o, C( c! F: p& o: q* J# ]
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《2014年版權（修訂）條例草案》修訂後的39（4）條列明：在裁定處理作品是否公平處理時，法院須考慮有關個案的整體情況，並尤其須考慮tvb now,tvbnow,bttvb% E/ e S' n" ]* g
6 F% u. @- }- g5 ?6 n3 O. W1. 該項處理的目的及性質，包括該項處理是否為非牟利的目的而作出，以及是否屬商業性質；os.tvboxnow.com1 e5 {; ~& E7 E1 i% i- W+ d
2. 該作品的性質；TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。6 s' f' R( s& L3 O/ x2 n) Y3 N6 h
3. 相對於該作品的整體，被處理的部分所佔的數量；及4 g7 c6 x8 c+ k* y! b
4. 該項處理對該作品的潛在市場或價值的影響。
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5 S& k1 U! Q+ h4 d' g這4點原則，幾乎是逐字逐句從美國版權法第107節列出fair use原則之處抄襲得來的（好在法律條文的借用通常不受版權法制約）。不過，特府只抄襲人家的法律字眼，卻捨棄人家的法律內涵；剛才說的不採用開放式的豁免清單便是一例。但是，關於上列4原則，還有另一同樣重要的內涵，也是捨棄了。
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( l5 G$ M3 d( ?: [公仔箱論壇Transformative Use：應凌駕版權人利益- M8 Z, w. S/ s% ^) \9 s
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特府在法案裏以及在解釋法案的文宣裏，都十分強調一點：如果用戶借用別人的有版權作品，導致後者蒙受非輕微經濟損失的話，就可能觸犯刑事法（見4點原則的第4點）。但是，「蒙受非輕微經濟損失」往往是與一些豁免相矛盾的。例如，A君引用B君的作品，寫了對後者十分負面的評論，導致B君的作品行情一落千丈，蒙受很大經濟損失；又如A君引用B君的作品進行反諷（parody），結果導致社會大眾認為B君的作品一文不值，令B君血本無歸。
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6 {/ J5 h& B( H公仔箱論壇出現這種矛盾的時候，如果立法原意是以保護版權擁有者的經濟利益為先（通常等於以大財團的商業利益為先），法庭就會較多考慮諸如4點原則的第3點，即A君借用了B君作品的多大一部分，然後在這個比例數字上做文章。事實上，借用了多大一部分，並不全是數字問題；如果借用的是作品的核心、精粹或嘜頭部分，則就算這部分佔全作品的比例很低，也可以視為犯法。如何分析4點原則的優先次序和與豁免清單的矛盾，美國的法庭已透過案例找到辦法，創立了transformative use（轉化性使用）的概念，並以之歸納豁免清單上所有的項目。tvb now,tvbnow,bttvb( a/ h% F4 Y' I
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所謂「轉化性使用」，到底何所指？大凡一件作品，總有一個創作意念或宗旨，如果別人取用這個作品在另一作品上，而後者的宗旨或旨趣和原來作品迥然不同，則這個借取就是一個「轉化性」的。在這個定義之下，反諷無疑是轉化性的；把一件非學術的作品借來作教學之用，也是轉化性的。事實上，如果一個借用是轉化性的，則就算借用的結果是生成另外一件很賣錢的商品，而且推出市場之後，竟令原來的那件作品蒙受很大的經濟損失，則借用者依然可以以fairuse原則達致免責。tvb now,tvbnow,bttvb4 O1 P2 H) U% d' m. J5 g `
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Campbell v. Acuff-Rose Music Inc
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+ O- ~% n/ L+ I美國最高法院1994年審理了Campbell v.Acuff-Rose Music Inc一案，便是如此：Campbell一方借用了Acuff-Rose的一首樂曲Oh, Pretty Woman的調子創作出另一首樂曲PrettyWoman，反諷前者膚淺沒內涵；結果，後者銷路奇佳而前者一落千丈。Acuff-Rose告上法院，初審法官援引反諷豁免，判借用者無罪；二審法官卻認為借用者借得太多（整首曲調），違反fair use 4點原則的第3點，不能脫罪。官司打到最高法院，再翻一次案，Campbell一方得直，而且更因為此案，美國最高法院確立了「轉化性使用即fair use的根本涵義」這一原則【註2】。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。% m" P9 k8 p( [) e
5 P. Q; m, r* z- x; \1 e/ qos.tvboxnow.com為什麼「轉化性使用」可以凌駕版權法對原來作品的版權持有人的經濟利益的保護呢？回答這個問題，要翻出設立版權法的最根本意義。tvb now,tvbnow,bttvb3 M! y3 k: u) ~
9 A* `* ~" x1 T. I" KTVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。版權法的最根本意義不在於保護一件作品的版權擁有者的經濟利益，甚至也不是為了達致版權人和借用者之間的利益平衡，而是在於保障、鼓勵、發揮每一個人的創造力，以期最高度達致社會文化科技的繁榮，讓人民能夠最充分享受社會總體創意的成果。一般而言，以版權賦予的有限度市場壟斷，既能夠保護創作者的創新意欲，也符合上述最高目的；但是，在某些條件之下，取消版權的保護作用，卻更為有利於達到最高目的。在版權法裏引入豁免，就是考慮到這些條件。「轉化性使用」能夠在原有作品的創造性之上開發出更多更新的創造性，當然應該更受到鼓勵。
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版權法過分死硬強調保護版權人的經濟利益，或者僅僅認為版權法的最終任務是平衡版權人和借用者之間的利益，無疑都反映立法旨趣停留在短視的商業利益層次上面，是一個品位、品味、眼界問題。既然如此，對作品借用者的一個實用提示便是：不借用則已，要借用的話，則愈是轉化性就愈安全。8 f- v; v2 u Q" ^: M5 z3 t3 B& w# e# t
" M: S5 w) Q5 G& `5 N# ^9 u/ Bos.tvboxnow.com法官的學術水平os.tvboxnow.com& Z$ d: a$ Z \5 Q! P+ s
* q) q1 {, E5 r& a3 H( e! S1 Z3 E值得一提的是，首先提出「轉化性使用即fair use的根本涵義」這個重要原則者，是美國聯邦上訴庭的一位法官PierreN. Leval。他審理過不少關於版權法的案件，覺得當時法律界對fair use概念有很矛盾的看法，法庭的判決因而相當「冇譜」，反映思想混亂。他於是潛心研究何謂fair use，之後把心得寫成一篇厚厚幾十頁的論文，刊在1990年3月號的《哈佛法律評論》上（【註2】裏第3個推薦閱讀材料）。這篇題為TowardA Fair Use Standard的 論文，很快就成為研究fair use的最重要參考資料。上述1994年美國最高法院的判決，基本上就是按照Leval法官在該論文裏提出的transformative use的論述而作出的。由此可見出色的法官的學術地位可以很高。這對前不久發生在香港大學的「不委任事件」裏的一個重要細節而言，也有飽含公義的提示意義。
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3 x/ ]4 k! R3 I註1：這個例子取自房吉祥先生刊登在立場新聞的文章〈破解政府新聞處「呃人包」〉；文章寫得非常清晰有力，筆者大力推薦，連結在：https://thestandnews.com/politics/破解政府新聞處呃人包1-6/。房吉祥是近期本地重要政治著作《香港革新論》的作者之一。
/ @7 G9 \5 b1 y6 O( Y }6 aos.tvboxnow.com註2：關於transformative use的討論，可參看3份材料：tvb now,tvbnow,bttvb8 f' n) q ~5 f7 E% r
http://www.photo-mark.com/notes/ ... ve-use-become-fair/；* q- ]( V3 S5 O( F4 v" S
https://en.wikipedia.org/wiki/Campbell_v._Acuff-Rose_Music,_Inc.；8 {4 l/ u+ P" V( }( T9 S; h
http://www.yalelawtech.org/wp-content/uploads/leval.pdf。os.tvboxnow.com. y/ X/ B+ O& D+ X) I) s
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發表於 2015-12-10 11:21 PM
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